離婚協議中に子を連れ去られた場合の対応について

相手との離婚協議中、親権が決まらないなか特段の同意がなく相手が子を連れ出し、子どもと一緒に別居生活を始めてしまうケースがあります。

以前であれば、子どもを連れて別居生活を積み重ね、虐待などの問題がなく養育できていれば、仮に連れ去りがあっても、子連れ別居をした親が親権面で有利となっていた側面もありました。しかし、現在では親の共同親権について法制審議会で議論され、その動向が注目を集めています。先程のような子の連れ去りに対しても、子を親の離婚問題に巻き込み、子の福祉を害する危険があることから、その原因や状況について違法性や問題がないか、家庭裁判所でもきちんとチェックされはじめています。

ここでは、離婚における子どもの連れ去りについて、違法性を含めた問題点や子を連れ去られた場合の法的対応について解説します。

子の心身の安定のためには、安定した環境で継続的に監護されることが重要です。かつては、子を連れ去ってでも、「子の監護が継続している」という既成事実を作って親権争いを有利にしたいという考えから、子の連れ去りが発生していたという事情があります。しかし、現在では、こうした親権の争いに伴う連れ去りは、かえって子を取り巻く環境を不安定にし、子の福祉を害するという考え方が定着してきており、裁判所も「違法な連れ去りにあたる」という判断を下す例が増えつつあるのです。

離婚協議中であっても、夫婦は子の共同親権者です。したがって、別居後の子の監護を夫婦どちらが行うのかは、夫婦で協議して決定するのが基本であり、夫婦のどちらか1人が勝手に子を連れて出て行ってよいわけではありません。

もっとも、単に「話し合いをせずに子を連れて別居された」というだけでは、違法性が認められないケースが多く、夫婦の一方の意に反して子を連れ出したからといって、そのすべてが違法な子の連れ去りにあたるわけではありません。

違法な連れ去りとされるのは、従前の平穏な監護状況を不安定にし、子の福祉を害するような方法・態様による連れ出しです。

以下のようなケースは、違法な子の連れ去りにあたる可能性が高いといえます。

• 自分はいったん1人で家を出て、子は相手方と一緒に生活していたのに、相手方に黙って子を連れてきた
• 相手方が子と同居すると夫婦で取り決めていたのに、合意に反して自分が子を連れて別居した
• すでに相手方が監護者の指定を受けているのに子を連れて行った
• 面会交流で会いに来た子を相手方のもとに返さない
• 監護者が抱っこしている子を無理に奪い取るなど、実力行使をして奪取した
• 幼稚園や学校からすきを見て連れ出した
• 子が嫌がっているのに無理やり連れ出した

また、国境を越えた連れ去りは、ハーグ条約で禁止されている子の奪取に当たる可能性があり、子を常居所地国（子が元々いた国）に返還するよう命じられる可能性があります。

なお、外国籍の夫婦や国際結婚の夫婦であっても、国内における連れ去りにはハーグ条約の適用はありません。

違法な連れ去りを行うことは、親権獲得にとってもマイナスに働きます。

近年は、監護の継続性・現状維持を過度に重視すると、子の連れ去りの誘発につながることから、子との同居開始の経緯に違法性が高い場合には、連れ去りをした側の親を監護者・親権者と認めない判断を下す裁判所も多くなってきています。

かつては、特に乳幼児については、母親優先の原則が適用されるといわれていましたが、現在では母であるというだけで妻側を有利にする傾向はなくなりつつあり、「母親優先」というよりは「母性優先」、すなわち育児において母性的な役割を担っている親を優先するという運用に変わりつつあります。

現在も妻による子連れ別居は違法に当たらないとされる例は多いですが、これは母親であることだけを理由に妻を優先しているのではなく、事実上妻側に育児が偏っていることによるものと考えられます。したがって、それまで夫が監護していた子を妻が連れ出した場合、やはり違法な連れ去りとして親権獲得にマイナスに働く可能性が高いといえます。

子連れ別居は、夫婦で話し合ってから行うのが基本ですが、中には話し合いを行うことで、ご自身やお子さんに危険が及ぶケースもあります。

以下のようなケースでは、話し合いを行うことなく、子を連れての避難を実行するようにしましょう。

現状配偶者が監護している子を勝手に連れ出してくることは、違法な連れ去りに当たる可能性が高いといえます。

もっとも、配偶者による暴力やネグレクトによって、子の福祉を害することが明らかな場合には、配偶者に黙って子を連れてきても違法とはされません。ただし、審判や裁判で子の福祉を害することが明らかであると証明できるとは限らず、違法な自力救済と評価されるリスクがあります。したがって、一刻を争う場合を除いては、ご自身で勝手に連れてくるのではなく、裁判所の手続きを利用して引き渡しを求めるべきであるといえます。

相手方がご自身に無断で子を連れて出て行った場合、「子を連れ去られた」と怒りを感じる方も少なくありません。もっとも、相手方が勝手に子を連れていったからといって、必ずしも違法な連れ去りと認められるわけではありません。以下のようなケースでは、ご自身からの子の引渡し請求が認められず、その後相手方が親権者の指定を受けたりすることがあります。

子の引渡しの保全手続きにおいては、15歳以上の子の陳述を聞くことが原則とされています。また、15歳未満の子であっても、その意思は尊重されることとされています。子の意思の確認は、相手方の言い分だけに基づいてなされるわけではなく、家庭裁判所調査官との面接調査によって確認されることが通常です。

仮に子が連れ去られる形で相手方の監護を受けるようになったとしても、「お父さん／お母さんのいる家には戻りたくない」という意思の表明がなされれば、監護者・親権者を決める上で重要な要素となります。

相手方が不貞行為をしているから親権者として不適格だという主張がなされることがあります。しかし、こうした夫婦間での有責な行為の有無は、親権者を決める上では特に重視されません。ただし、子の面前でのDVは、子自身に対する精神的虐待として、親権者としての適格性を否定する判断材料となります。

当初相手方による違法な連れ去りから子の監護が始まったとしても、違法性が軽微であれば、必ずしも子の引渡し請求が認められたり、ご自身が親権者に指定されるわけではありません。

また、子が相手方のもとで長期間安定的に監護されており、相手方に対する子の愛着が形成されている場合には、連れ去りの違法性と現在の子の状況の安定性が比較衡量され、現状維持が優先されることもありえます。

連れ去りの主張が認められず、相手方が監護者・親権者とされる場合には、面会交流など、離婚後の親子関係の構築にうまくシフトしていくことも考えなければなりません。

子の引渡しや親権者指定を求める紛争では、自分の方が監護者・親権者としてふさわしいことの立証に必死になるあまり、ご自身の主張が、相手方や相手方の監護補助者（相手方の両親、兄弟など）に対する過度な非難になってしまうことも少なくありません。

子が幼少の場合や、遠方に居住している場合には、相手方の協力を得て面会交流を実施する必要がありますから、相手方の悪感情をいたずらに強めないよう冷静な対応を取ることが重要です。子の親権を争ううえで効果的な主張反論を行いつつ、過度に相手方を刺激しないようにするためにも、味方でありつつ冷静な第三者でもある弁護士に依頼を行うことをご検討されるとよいでしょう。

子を連れ去られると焦りや不安が非常に大きいものですが、対応を誤ると、親権獲得にマイナスになったり、ご自身の行為が違法とされてしまうことがあります。

ここでは、違法に子が連れ去られてしまった場合の対応についてご説明します。

連れ去られた子を、相手方から自力で奪い返してきた場合、法的手続きを軽視して「自力救済」を行ったものとして、違法行為と評価されるおそれがあります。ご自身が子を奪い返した行為が、逆に「違法な連れ去り」という認定を受けてしまい、親権を獲得する上で不利に働いてしまうリスクが高いのです。

子への危険が切迫しているなどの例外的な状況を除いては、自分で子を奪い返してくることは控え、次に説明する法的手続きを速やかに行うようにしましょう。

子が違法に連れ去られてしまった場合には、早期に「子の引渡しを求める審判前の保全処分」と、同じく子の引渡しを求める調停または審判（「本案」といいます）を裁判所に申し立てる必要があります。

連れ去りの時点で監護者が指定されていない場合には、同時に「子の監護者指定」の審判前の保全処分と同調停または審判を申し立てる必要があります。すでにご自身が監護者に指定されている場合には、引渡し請求のみで構いません。

保全処分を申し立てずに、子の引渡し・子の監護者指定の調停または審判のみを申し立てることも可能です。もっとも、保全処分を同時申立てすることで、裁判所は早期に期日を定めてくれますし、緊急性の確認や家庭裁判所調査官の介入時期も早まります。子が相手方のもとで生活している期間を長期化させないことが重要ですので、違法な連れ去りだと考えられる場合には、必ず保全処分を併せて行うようにしましょう。

子の引渡し・子の監護者指定の保全手続きでは、引き渡しを認めなければ、子に急迫の危険、すなわち子の福祉を害することが明らかといえるような特段の状況があるか否かが審理されます。相手方が、申立人が監護している子を実力で奪取するなどし、これまでの平穏な監護状況を破壊したような場合には、この要件を満たし、引渡しが認められることが多いです。

子の監護者指定・子の引渡しの本案では、これまでの監護の継続性、監護能力、環境とその環境への子の適応状況、監護補助者の有無、子の年齢・性別・発達状況、子の意思、子の父母との結びつきなどが考慮されます。一般に、これらの中でも重要視されるのが、監護の継続性と子の意思です。意思の表明ができない年少の子の場合、監護の継続性は特に重要です。

父母いずれも監護者として特段問題がない場合には、裁判所は「ともに監護者として適切であれば、監護の継続性を重視する」という考え方をとります。「父母のどちらが監護者としてより優れているか」を審査するわけではありません。

そのため、子が奪取されて長期間経ってから申立てを行うと、相手方のもとで子が長期安定して生活していることが重視されてしまい、相手方の監護に特段不適切な点がない限り、ご自身が監護者となって引渡しを受けることが難しくなりやすいといえます。

なお、人身保護法に基づく保護請求を用いて子の引渡しを求める等、子の返還を求めるその他の方法もありますが、子の引渡し及び子の監護者指定の保全処分並びに調停・審判を申し立てる方法が実務上最もよく用いられます。

子が連れ去られた場合には、早期に必要な手続きを行うことが非常に重要です。

子の引渡しを請求しないまま様子見を続けてしまうと、相手方の監護の継続を容認していると捉えられてしまう可能性もありますし、相手方に監護の実績を積ませてしまうことになり、親権者を決める上でご自身に不利に働きます。

相手方が子を連れて行き、違法な連れ去りにあたると考えられる場合には、迅速に弁護士に相談することが重要です。

離婚事件において、手続開始の時期が結果を大きく左右するシーンは多くないのですが、子の引渡しを求める手続きでは、手続きの迅速性が結果に大きな影響を及ぼします。子を奪取された側は、連れ去られてから時間が経てば経つほど、子を取り戻すうえで不利になっていくといっても過言ではありません。

ご自身のケースが違法な連れ去りにあたるかどうか判断ができない場合には、悩むことに時間を費やす前に、まずは弁護士に相談し、可能な限り早期に必要な手続きを行うようにしましょう。