離婚協議を進めるにあたり「別居」は必須となるのか？

さまざまな事情で離婚を検討せざるを得ない状況にあるとき、お互いが納得の上で離婚できればよいのですが、協議がこじれたり相手が離婚を拒否するようなケースとなれば、同居も辛くなることから別居を検討される方も多いと思います。

別居にあたっては、離婚調停や離婚訴訟を進める上でも重要な意味をもちますが、有効な別居期間をきちんと確保しないと、離婚請求が認められないこともあり、注意が必要です。また、別居時にお子さんのことや金銭的なことで、無用なトラブルが生じないようにする必要があります。

ここでは、離婚手続きにおいての別居の重要性とそのメリットやデメリットについて解説します。

まず、離婚において、別居がどのような意味を持つのかについてご説明します。

夫婦の双方が離婚に同意している場合には、明確な離婚原因があるか否かは問題になりません。
しかし、夫婦の一方が離婚を望んでいるが、もう一方は離婚を拒否している場合、離婚が認められるためには「離婚事由」の存在を立証することが必要になります。

民法で定められている離婚事由は、次の5つです（民法770条1項各号）

• 配偶者に不貞な行為があったとき（1号）
• 配偶者から悪意で遺棄されたとき（2号）
• 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき（3号）
• 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき（4号）
• その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき（5号）

「その他婚姻を継続し難い重大な事由」とは、暴力、過度の浪費、犯罪行為での服役などがあります。

配偶者による不貞や暴力の証拠がある場合には、離婚訴訟でその事実を立証することで、離婚請求が認められます。
しかし、配偶者との離婚を希望していても、明白な離婚事由がなかったり、不貞や暴力の証拠を集めることができないこともあります。
そのような離婚事由の証拠がない事案において、特に重要になるのが、配偶者との別居です。
民法上、夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならないとされています（民法752条）。
別居している夫婦は、もはやお互いに対する同居義務や協力・扶助し合う義務を果たしていないといえますから、長期にわたる別居は、婚姻関係が破綻していることを基礎づける事実とされます。そのため、思うように離婚事由の証拠が集められない場合でも、別居期間を確保することで、離婚が認められやすくなります。

離婚訴訟で有効な別居と認められるためには、単に夫婦の住まいが別々であればよいわけではありません。同居していないことに加えて、もはや夫婦が相互に協力したり、扶助し合ったりする義務を果たしていないといえるだけの状況にあることが必要です。

そのため、次のようなものは、別居という認定を受けにくいといえます。

配偶者に対して事前に別居すると伝えているか否かは、基本的に離婚に向けた別居としての効果に影響を及ぼすものではありません。

ただし、病気や幼い子の養育を抱え、助けを必要としている配偶者を置いて勝手に家を出て行ったような場合や、別居したまま理由なく長期間音信不通になった場合には、「悪意の遺棄」をしたものとして、離婚に不利に働いたり、慰謝料が発生したりすることがあります。

また、客観的には悪意の遺棄に当たらなくとも、配偶者から「向こうは勝手に出て行って、私は悪意の遺棄をされた。」という主張がなされ、感情対立が激しくなることがありますので、別居に際しては、配偶者に伝えておくことが望ましいといえます。

もっとも、DVや虐待があるケースでは、別居をしようとしていることを知られると身の危険が生じる上、別居の妨害や行動の監視をされるおそれがあります。単なる別居ではなく、配偶者の元から避難する必要があるケースでは、別居を計画していることを配偶者に知られないようにし、速やかに自宅を離れることが必要です。

夫婦の同居が続いている場合、代理人弁護士をつけるメリットが活かされにくいといえます。相手方が直接ご自身とのやりとりを求めてくることを遮断することができない上、弁護士とご自身とのやりとりを相手方に知られないようにすることも難しくなりがちです。そのため、弁護士としては、同居が継続しており、近日中に別居するつもりもない夫婦の離婚事件への介入には慎重にならざるを得ません。

また、調停・裁判の手続きにおいても、相手方と直接やりとりせずに離婚の話が進められるという利点を活かすことができませんし、調停委員や裁判官に「同居しているが、夫婦関係が破綻している」ということを理解してもらうのは難しいケースが多いです。

当事者同士で離婚の協議ができるのであれば、離婚まで同居を続けていても差し支えありませんが、相手方が離婚に消極的な場合には、離婚を進めるために別居を行うことをおすすめします。

独立していない子がいる場合、夫婦両名がともに親権を持ちたいと考えることも多く、別居時にトラブルが起きやすいといえます。

ここでは、未成熟子がいる場合の別居の注意点についてご説明します。

夫婦双方が親権者となることを希望する場合、夫婦それぞれの監護能力や養育環境、子の意思、兄弟不分離などの様々な要素が考慮されます。

親権者を決める考慮要素の1つとして重要なのが、子の監護の継続性です。父母の一方が子を継続的に監護していることは、子の心身の安定にとって重要であるため、親権者を決める際の要素としても重視されています。

そのため、親権を決めるうえでは、別居時に子をどちらが連れて行くかが重要な問題になります。

別居に際しては、子どもは夫婦のどちらと一緒に住むのかを協議し、夫婦で合意をした上で別居を開始するのが原則です。正当な理由がないのに配偶者に黙って子どもを連れて別居すると、違法な連れ去りに当たる可能性があります。

もっとも、DVや子に対する虐待があり、ご自身や子に危険がある場合には、配偶者に事前に告げずに子連れで別居することも違法ではありません。

親権を持ちたいと希望している場合には、子を連れて別居することが重要ですが、その場合には配偶者と協議を行うようにしましょう。

その他、子を連れて別居する場合には、以下のことに注意して対応しましょう。

事前に十分な協議が行われないまま、配偶者が子を連れて別居してしまった場合には、以下のような対応を取ることが考えられます。

別居を開始すると、配偶者とは別の世帯として生活をすることになるため、トラブルが起こらないよう、以下のような準備をしておきましょう。

離婚手続きに必要になりうる証拠は、別居までに確保しておきましょう。

特に相手方名義の財産は、別居後に調べることが難しくなりますので、同居中に証拠を集めておきましょう。

• 相手方名義の通帳やキャッシュカードが自宅にある場合には、銀行名・支店名を把握し、写真やコピーを取っておく
• 生命保険の保険証券のコピーを取っておく
• 不動産のローン契約書などのコピーを取っておく（登記簿謄本は後から取得可能）
• 生命保険会社や証券会社から相手方宛に郵便物が届いている場合には、封書やハガキの写真を撮っておく

などの方法が考えられます。

なお、相手方宛の郵便物を勝手に開封する行為は、違法行為に当たるリスクがありますので、未開封のまま写真を撮るにとどめましょう。また、相手方名義の通帳やキャッシュカードそのものを無断で持ち出すことは控え、持ち出して別居した場合には、速やかに相手方に返却しましょう。

離婚調停や裁判で、相手方が財産を開示しない場合には、裁判所からの「文書送付嘱託」や「文書提出命令」の手続きを使って、財産を明らかにすることもできます。

その場合には、「○○銀行の○○支店に口座を持っているはずだ」という程度の特定は必要になりますので、財産の詳細の把握は難しくとも、おおよそどんな財産を持っているかは把握しておくようにしましょう。

財産分与以外にも、離婚原因についての証拠を確保できる場合があります。

• 配偶者の暴力で家の壁や物が破損した場合には写真を撮っておく
• 自宅のパソコンに不貞や暴言の証拠となる写真・メール・録音などのデータがあればコピーする
• 相手方の暴力によりケガをした診断書、モラハラなどにより精神疾患にり患した診断書がある場合には持ち出す

といった準備が考えられます。

実際に別居を行った後には、次のようなことに注意しましょう。

配偶者からのDVを原因に別居をし、離婚手続きを行う場合には、身の安全を守るために、次のような点に注意しましょう。

別居期間については、夫婦ともに「有責配偶者」には当たらない場合、被請求側が「有責配偶者」である場合、請求側が「有責配偶者」である場合で異なります。

有責配偶者とは、夫婦関係を破綻させる原因を作った配偶者です。不貞行為をした配偶者や、相手にDVを行った配偶者が典型例です。

ご自身の配偶者が有責配偶者に当たる場合、「相手方のせいで結婚生活が破綻した」といえるため、ご自身からの離婚請求は認められやすくなります。対して、有責配偶者側からの離婚請求は、信義誠実の原則に反するものとされ、そう簡単には認められません。

夫婦がともに有責配偶者に当たらない場合には、3～5年程度の別居期間が目安です。同居期間の長さやその他婚姻を継続し難い重大な事由があるかどうか等を考慮して判断されます。

相手方が有責配偶者であること、例えば不貞行為をしたことなどを立証できる場合、相手方の行為によって婚姻関係が破綻したといえますから、別居期間は重視されません。

有責配偶者の側から離婚請求をする場合、通常よりも長期の別居期間が必要です。

別居期間の目安は7～10年程度ですが、裁判所は単純に期間だけで判断しているわけではありません。

有責配偶者からの離婚請求の場合

• 別居期間が、夫婦の年齢や同居期間と比べて相当長期間に及んでいるといえるか
• 夫婦に未成熟子はいないか
• 相手方配偶者が、離婚により精神的・社会的・経済的に置かれるなどの、離婚請求の任用が著しく社会正義に反するといえる特段の事情がないか

の3つの観点から判断がなされます。

したがって、別居が10年以上の長期に至っているとしても、まだ独立していない子どもがいて、相手方が病気などで十分に働いて収入を得られず、財産分与も十分に得られる保障がないといったケースでは、有責配偶者からの離婚請求は認められない可能性が高いといえます。

有責性を理由に離婚を拒絶されると、婚姻費用の支払いを渋ったり、財産分与で相手方の取り分を少なくしたいと考えてしまう方もおられますが、配偶者を経済的に苦しめることは、かえってご自身の離婚請求が認められる可能性を下げてしまうことになります。

別居をすることのメリットとしては、

• 新たな生活をスタートできる
• 別居期間を積み重ねることで離婚が認められやすくなる
• 収入が少ない／子の監護をしている側は、婚姻費用の請求ができる
• 子を単独で監護する実績を作ることで、親権獲得に有利になる
• 相手方に離婚に対する本気度が伝わる
• 顔を突き合わせて話す必要がない
• 代理人弁護士を付ければ相手方と直接接触せずにすむ

といったことがあります。

離婚を成立させたい側、今後子の監護者・親権者として生活していきたい側にとっては、別居を選択することのメリットは大きいといえます。十分な準備は必要ですが、配偶者が離婚を拒否したり、曖昧な回答に終始して話し合いができないような場合には、早めの別居を検討してみましょう。また、別居して弁護士を代理人にすれば、基本的に相手方と直接会ったり、連絡を取ったりする必要がなくなります。

別居をすることのデメリットとしては、

• 別居後は面会や話し合いを拒絶されることがある
• 相手方の下にある証拠を集めることができなくなる
• 子どもになかなか会えなくなる
• 自分の収入の方が多い／非監護親である場合、婚姻費用の負担が大きい
• 非監護親になった場合、時間が経つほど親権を取りにくくなる

といったことがあります。

特に、相手方が子を連れて別居してしまったような場合、親権や面会交流の面でも自分が思うように手続きが進んで行きにくいことに加え、婚姻費用などの経済的負担も大きくなりがちです。

ケースによっては、財産分与などの条件に多少譲歩するなどしてでも、早期に離婚し別居状態を解消する方が、離婚に当たって要する費用や労力が少なくなる場合もあります。ご自身のケースでどのように対応すればよいかわからない場合には、弁護士に相談してみましょう。

配偶者が離婚を拒否したり、協議を避ける態度を示し、話し合いが進まない場合には、別居を進めることが、離婚を実現するために重要です。

同居のお子さんがいる場合、別居実行前に、別居中どちらが監護者になるかを話し合っておきましょう。配偶者が「子を連れ去られた」と感じた場合、紛争は激化・長期化しがちです。

財産分与や慰謝料といったその他の事柄については、後から調停や裁判を利用して決めることができるので、別居までに話し合うことが難しければ、証拠を集めるだけでも構いません。

別居を実行したら、必要に応じて、離婚調停の他、婚姻費用分担調停・面会交流調停などを申し立てましょう。

別居は離婚に向けた重要なポイントですが、ご自身だけで別居の段取りを決め、離婚手続きがスムーズに進むようにできるかどうかに不安がある場合には、別居を行動に移す前に、一度弁護士に相談してみましょう。

また、別居後、配偶者と直接やりとりして離婚協議をすることが苦痛な場合や、配偶者の側に代理人弁護士がついた場合には、弁護士への依頼を検討してみるとよいでしょう。